马尔滕斯条款让法律沉默承担责任

这张约 1899 年 5 月 18 日拍摄的海牙和平会议代表档案照片放在这里，是因为马尔滕斯条款最初以会议折中的形态出现：各国试图编纂战争规则，同时承认规则仍会残缺。[6]

马尔滕斯条款容易受到赞许，真正读准却很费力。在现代法律记忆里，它常被看成一句关于人道与公众良知的高贵文字。放回 1899 年 7 月 29 日《关于陆战法规和惯例的海牙公约》里，它承担的任务更严厉。它位于序言中，正是在条约承认成文规则无法覆盖战争所有情形的地方。[1]

这个位置很重要。条款不是在实质工作完成后挂在条约上方的装饰。它是条约机器内部的泄压阀。公约试图编纂行为规范：谁算交战者，俘虏应受怎样对待，哪些伤害手段受到禁止，围城和炮击应如何处理，哪些人和地点享有保护。[1] 随后，在正式条文开始之前，序言直面这类清单的显然弱点。战争会制造谈判者没有点名的情形。

原始文献细读的问题由此收窄：文本怎样处理法律沉默？

它的回答并非允许指挥官自由临机处置。文本给出相反方向。成文规章触及不到的地方，居民和交战者仍受国际法原则、“人道法则”和“公众良知的要求”保护。[1] 条款的历史力量就在这个转向之中。它让空白本身也必须接受追问。

图像说明：封面使用的是一张真实档案照片，拍摄第一次海牙和平会议代表站在豪斯登堡宫台阶上，Wikimedia Commons 标注日期约为 1899 年 5 月 18 日。这张图有用，是因为条款诞生于拥挤的外交现场，早于后来的教科书叙述。它的语言来自这些国家代表：他们一边为和平照片合影，一边争执战争中究竟能接受多少约束。[6]

会议始于更大的失败

第一次海牙和平会议召开的时代，世界渴望法律约束，却不知道各国会让这种约束走到多远。UNIDIR 的历史综述指出，1899 年会议背后的动机至今仍有争论：有些叙述强调尼古拉二世以及现代军备带来的社会负担忧虑，怀疑性的叙述则把会议看作俄国试图缩小相对军事劣势的一种努力。[2] 分歧的重要性低于结果。各国带着和平语言、军事焦虑和不平等的谈判力量，同处海牙一室。

会议确实产出了一些制度和文件。1899 年《和平解决国际争端公约》创设了调停、调查委员会、仲裁等非强制性做法，并设立常设仲裁法院以便利仲裁。[2] 但 UNIDIR 的叙述也强调限度：让仲裁成为强制程序、建立真正常设法院的尝试，在 1899 年和 1907 年都失败了。[2] 海牙方案可以组织和平渠道，却不能废除国家保留下来的战争诉诸权。

陆战公约应放在这一背景下阅读。序言开头说，各国力图维护和平，但也必须考虑尽管有此关切、武器仍被使用的情形。[1] 这不只是和平主义修辞。它是嵌进法律文件内部的失败承认。既然战争仍会发生，战争行为就必须减少任意性。

序言还向后回看。它援引 1874 年布鲁塞尔会议，以及修订战争法规和惯例的努力。[1][2] 这个早先参照让 1899 年文本不至于听起来像突然发生的道德觉醒。海牙代表继承的是一项未完成的编纂工程。马尔滕斯条款出现的地方，正是这项继承而来的工程承认自身仍未完成之处。

序言在规则之前说出危险

序言的安排很有纪律。开头处，缔约方希望即便在战争这种极端情形中也服务于“人道利益”。[1] 接着它说，目的在于更精确地界定既有战争法规和惯例，或者划出限制，使战争的严酷程度在可行范围内得到减轻。[1] 然后它说，已经采纳的规定，是交战者相互之间以及交战者与居民之间的一般行为规则。[1]

条约到这之后才揭示问题：当时无法立即就覆盖所有实际情形的规则达成一致。[1] 这句话是转折点。一部编纂性条约必须说明自己覆盖什么。一部成熟的编纂性条约也必须说明，当覆盖停止时会发生什么。

紧接着那句话更锋利。缔约方说，不能仅仅因为缺少成文规则，就把没有规定到的案件留给军事指挥官的任意判断。[1] 在这里压住全文的核心词是“任意”，“人道”服务于对任意权力的限制。条款试图阻止一种特定法律推论：如果条约没有按名称禁止或规制某个行为，指挥官就可以依便利、愤怒或作战欲望自行决定。

这样读来，马尔滕斯条款并不是软性语言。它是反任意的语言。它告诉军事权力，法典的沉默不等于许可。

第 1 条和第 2 条说明了直接压力

序言说，条款尤其是在解释所附规章第 1 条和第 2 条。[1] 这处内部交叉引用很重要，因为它让条款紧贴一个直接战场问题。

第 1 条界定民兵和志愿军何时受战争法规、权利和义务覆盖。它们必须有负责指挥，有远处即可识别的固定特殊标志，公开携带武器，并依战争法规和惯例作战。[1] 第 2 条补上一个更急迫的情况：尚未被占领地区的居民，在敌军逼近时可以自发拿起武器，在没有时间按第 1 条组织起来的情况下，只要公开携带武器并尊重战争法规和惯例，仍可被视为交战者。[1]

这是一个精确问题，不是抽象的人道口号。战争会产生有组织的军队，也会产生非正规抵抗、地方防卫，以及夹在占领和战斗之间的平民。ICRC 案例书摘要把马尔滕斯条款识别为围绕未获战俘地位的战斗人员讨论时形成的一项折中。[4] Rupert Ticehurst 在 International Review of the Red Cross 的文章同样把条款同海牙和平会议上的俄国代表 Fyodor Fyodorovich Martens 放在一起，并说明，在代表们无法就这类抵抗战斗人员待遇达成一致后，Martens 提出了这份声明。[3]

因此，这段措辞同时做了两件事。它保留条约对于交战者身份的正式标准，因为各国当时还没有准备把每一名非正规战斗人员都自动列为合法。但它也拒绝让落在干净分类之外的人坠入纯粹裁量地带。这一拒绝，就是条款的第一层历史含义。

条款是一座桥，不是一部替代法典

那句著名文字有三处锚点：文明国家之间已经确立的习惯、人道法则，以及公众良知。[1] 每一处锚点承担不同工作。

习惯指向过去的实践。它说，即使条约没有明文写出规则，习惯和已经稳定下来的行为仍然重要。人道指向一条军事便利无法完全吸收的道德限度。公众良知则把判断向外推，推到指挥官直接指挥链之外。这个短语很宽，却不空。它告诉读者，战场并不是战场行为的唯一受众。

不过，条款也不是隐藏的法典。它没有列举新的罪名。它没有说每个难案都会立刻有答案。它也没有废除军事必要性；同一序言说，这些规则意在在军事必要所允许的范围内减轻战争之恶。[1] 这种张力同时是条款的力量和弱点。它没有假装不确定性已经消失，从而解决法律不确定性。它改变了不确定性的负担。

没有这项条款时，指挥官可以主张：一个未被规制的案件就是自由处置的案件。有了这项条款，更好的问题变成：当成文规则不完整时，习惯、人道和公众良知要求什么？

这正是这个短语延续至今的原因。ICRC 案例书把条款理解为：受武装冲突影响的人，不会仅因条约出现空白而完全失去保护。[4] Lieber Institute 近期讨论也谨慎处理同一点。文章指出，解释存在分歧：窄读法把条款视为一种提醒，说明习惯法在条约法旁边仍然相关；宽读法则把它用作人道解释工具，或把它看作影响法律发展的原则证据。[5]

这场争论真实存在，文章不能把它抹平。条款之所以有力，部分原因就在于它并不完全确定。它的文字可以稳定法律解释，也会诱使作者让“公众良知”承载超出这个短语自身所能承担的精确性。

Martens 给僵局赋予形式

Fyodor Martens 重要，是因为条款以他的名字命名，而他是一名把僵局转化为语言的外交官。ICRC 和 Lieber 的摘要都指出，他是与 1899 年会议上起草或提出该条款相关的俄国代表。[3][5] 这个起点值得保留在视野里。条款不是从天而降的永恒格言。它被制作出来，是为了帮助一部条约穿过分歧而存活。

这种技艺体现在语法中。条款没有说：这里就是每一名非正规战斗人员的最终规则。它说：在更完整法典出现之前，未被规制的案件仍处于法律和道德保护之下。[1] “在……之前”这个表达承担着安静的历史工作。它承认编纂具有临时性，也并不完整。它也拒绝等到完美法典出现后才设下界限。

公约于 1900 年 9 月 4 日 生效。[1] 后来的文件会回到马尔滕斯式语言，包括 ICRC 和 Lieber 来源所指认的 1949 年日内瓦公约以及后来的附加议定书框架。[4][5] 但细读应从 1899 年开始，因为在那个位置上，条款最少仪式感。它是一件工具，用来维系一部清楚知道自身无法完整的条约。

为什么今天读来仍然现代

条款的现代意义不取决于把它当作魔法。它重要，是因为新的暴力形式总是比已经同意的规则更快到来。Lieber Institute 的文章明确把条款作为工具讨论，而不是作为一个简单的编纂主题来处理，尤其是在习惯法、条约空白和新技术提出方法问题的地方。[5] 这是现代法律争论，但其骨架很旧：法典存在，事实跑到法典前面，随后有人声称空白就是自由。

马尔滕斯条款以法律谦逊回应这种声称。它没有假装公众良知能像条约条文一样清楚地写出规章。它没有让人的感受取代证明、程序或国家实践。但它也没有让缺少具名条文这件事变成许可凭证。

这就是持久的细读判断。条款把战争法的不完整性放进战争法自身内部，让它可见。它告诉国家、士兵、法学家和后来的法院，成文法典不是全部道德与法律宇宙。1874 年，布鲁塞尔努力已经想象过以规制战争来减少痛苦。[2] 1899 年，海牙代表给了这种希望一句备用文字。1900 年，公约带着对自身限度的承认进入法律效力。[1] 教训并不是法律已经征服战争。教训是，连法律的沉默也必须回应某些东西。

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